הצגת המקור של הדף "מדיניות פטנטים בתוכנה"

בעקבות [http://www.justice.gov.il/MOJHeb/RashamHaptentim/News/kol+kore.htm קול קורא] שהוציאה רשות הפטנטים בנושא "פטנטים בתוכנה", הגישה עמותת המקור [[מדיה:Software Patents Policy.pdf|נייר עמדה (PDF)]] בנושא זה. הנייר נכתב ע"י עו"ד יהונתן קלינגר, היעוץ המשפטי של העמותה.

== טיוטה ==

מסמך זה הוא טיוטה להערות ואינו נוסח סופי.

לכבוד:
<br/>ליהיא זוארץ, 
<br/>רשות הפטנטים, המדגמים וסימני המסחר, 
<br/>רח' אגודת ספורט הפועל 29, 
<br/>הגן הטכנולוגי, בניין 5, מלחה,
<br/>ירושלים.


הנדון: '''מדיניות פטנטים בתכנה, קריאתכם לניירות עמדה'''.

גב' זוארץ שלום,

בשם עמותת המקור, אני פונה אלייך להבהיר את עמדת העמותה בכל הנוגע למדיניות פטנטים בתוכנה, ובמיוחד עם המאפיינים של תוכנה חופשית וקוד פתוח.

רקע: עמותת המקור הינה עמותה שמטרתה קידום התוכנה החופשית והקוד הפתוח בישראל. תוכנה חופשית הינה תוכנה שבעת הפצתה בעל הזכויות נותן לא רק את הזכות להשתמש בתוכנה, אלא גם את הזכות לפתח את התוכנה, לשנותה, לשפרה ולהפיץ את השינויים האלו הלאה. ניתן למצוא תוכנה חופשית כיום בשלל מוצרי צריכה, החל מטלפונים סלולריים (כמו מערכת ההפעלה Android של Google), מערכות הפעלה (Linux), דפדפנים (Firefox) ומכשירי בידור (TiVo). 

התוכנה החופשית בעולם מופצת תחת מספר רשיונות שונים, אשר המרכזי בהם הוא GPL ‏(General Public License). אותו רשיון, בבסיסו, מאפשר לכל משתמש להפיץ את התוכנה כל עוד הוא מרשה לכל אחד מהמופצים גם לשנות את קוד המקור של התוכנה וגם להפיץ בעצמם. אחת הבעיות המרכזיות הקיימת ברשיון היא התייחסותו לפטנטים; בעוד שהפצה של תוכנה יכולה להיות מוסדרת באמצעות רשיון המקנה זכויות לשימוש והפצה, הוא מסדיר גם העברה של פטנטים באותה תוכנה בצורה לקויה. 

לטעמנו, על מנת לתמוך בקידום התוכנה החופשית בעולם, יש לבטל כליל את מוסד הפטנטים על תוכנה.

'''סקירה משפטית''': בעוד שבארצות הברית מעמדם של פטנטים בתוכנה אינו ברור כעת עד להחלטת בית המשפט העליון של ארצות הברית בנושא Bilski, המדיניות במדינות אירופה ברורה: סימן 52 לאמנת הפטנטים האירופית לא מכיר בפטנטים בתוכנות מחשב. כך גם, לשיטתנו, צריכה להיות ההלכה בישראל. אנו מקבלים את עמדתו של רשם הפטנטים, '''נועם מאיר''',בפט' 131733 אלי תמיר: "החומרה (hardware) כשירה לפטנט ואילו התכנה (software) נמצאת מחוץ לתחום הכשירות (…) אמנם תכנת מחשב כשלעצמה אינה ברת פטנט, אך על מערכות ממוחשבות (computed systems) פיסיות, הכוללות ומשלבות בתוכן רכיבי חומרה ותכנה, או על שיטות (methods) העושות שימוש טכנולוגי בתכנה חדשה על מנת לתת תוצאה יישומית חדשה ובעלת התקדמות המצאתית, יוענק פטנט בתנאים מסוימים".

'''לשיטתנו, פטנטים בתוכנה אינם מקדמים חדשנות אלא משמשים אך ורק דרך לנגח יריבים עסקיים ולמנוע חדשנות'''. טול דוגמא את פטנט מספר 5960411 שהוגש על ידי Amazon. אותו פטנט מנסה לרכוש בלעדיות על אפשרות "רכישה בלחיצה אחת" באתרי מסחר אלקטרוניים. מחקר שנערך בסטנפורד בשנים 2000-2001 מצא כי השימוש באותה "טכנולוגיה" המוגנת בפטנט מאפשר שיפור של המכירות והגדלת ההון המצרפי, אך יוצרת הרתעה היקפית משימוש בטכנולוגיות דומות. אף אם אמאזון השקיעה מיליוני דולרים בפיתוח מערכת שתאפשר רכישה מהירה יותר ובעלת אחוזי נטישה נמוכים, החדשנות אינה בעלת אופי טכנולוגי או תעשייתי, אלא קונספטואלי. אותה הגנה על רעיון אינה משהו רצוי בעת שאמור להתקיים שוק חופשי של רעיונות, שהביטוי המוחשי שלהם יתחרה בשוק.

פטנטים בעולם הדיגיטלי אינם זהים לפטנטים בעולם המוחשי בשני מובנים: זמן ההגנה וצורת הביטוי; בעוד שיישומים טכנולוגיים כמו מנעול פינים קיימים כ4,000 שנים, סוגי יישומים שונים נרשמו כפטנטים עוד מהמאה התשע-עשרה. אולם, הגנה על מנעול מסוים לתקופה של מספר עשורים אינה פוגעת בשוק החופשי באותה צורה שהגנה על תוכנה תפגע. הסיבה הראשונה היא ש'''בעולם התוכנה חמש שנים מהוות נצח, שלא לדבר על עשרים'''. הגידול המעריכי במהירות השבבים, כפי שעולה מחוק מור, גורמת לכך שהתפתחות הטכנולוגיה תהיה כה מהירה, עד שטכנולוגיה בת חמש שנים (או לפחות תוכנות בנות חמש שנים) כמעט ואינן רלוונטיות. הרציונאל השני הוא שבעולם המוחשי ניתן יהיה ליישם ביטוי אחר לפטנט, ולאפשר תחרות חופשית גם מבלי להפר את הפטנט (והשוו, א 2469/02 האסברו נ' לי-דן, עא 9678/05 חב' בתימו בע"מ נ' ARRABON -HK- limited, תא (חי') 399/04 Limited. ARRABON HK נ' בתימו בע"מ). לדוגמא, הפטנט שניתן לחברת General Mills בכל הנוגע למשחק מונופול היה כה רחב עד שהוא אסר כמעט על כל משחק לוח שמאפשר ניהול של כספים (וראו,  Anti-Monopoly, Inc. v. General Mills 55 A.L.R.Fed. 223; 204 U.S.P.Q. 978; 611 F.2d 296):‏ "This invention relates to board game apparatus and is intended primarily to provide a game of barter, thus invoking trading and bargaining". במצב כזה, ניתן היה בצורה תיאורטית ליישם משחק שלא יפר את הפטנט על ידי משחק קלפים, משחק חברה או כל יישום אחר; בתוכנה, לעומת זאת, הדבר קשה עד בלתי אפשרי.

''מדיניות חברות ההשקעות בישראל בנוגע לפטנטים''': בעיה נוספת, ההופכת פטנטים בתוכנה למירוץ לתחתית, היא שבתי ההשקעות בישראל מודדות קניין רוחני בחברות הזנק בצורה של פטנטים. לשיטתם, הדרך היחידה לכמת את ההון היא כמות הפטנטים האפשריים. מאפיין זה יוצר מירוץ לתחתית שלעיתים מטיל עלויות כבדות של רישום פטנטים על חברות ההזנק, ונסיון לרשום כל פיסה של חדשנות גם כאשר ברור שזו לא תהיה זכאית לפטנטים. כך, לדוגמא, חברת נטקס הגישה בשנת 1998 בקשת פטנט על הפעלת שורות כתובות חכמה מבוססת שפה, כך שכל חיפוש באמצעות שורת הכתובת בדפדפן האינטרנט יהיה מכוסה בפטנט. אולם, אף שלא ברור מהי החדשנות, ואף על פי שלא ברור האם התקיימה אמצאה מוקדמת, השאלה שנשאלת היא מה מבדיל את תיבת החיפוש באתר Google לבין שורת הכתובת בדפדפן? שתיהן מהוות שדה קלט במחשב, ואלגוריתמים שהפכו קלט לפלט אחר היו קיימות מאז ומעולם. לשיטתנו, הרישום הבלתי-פוסק של פטנטים עשוי לא רק להטיל עלויות כבדות על שוק ההי-טק הישראלי, אלא גם לפגוע בתוכנה עקב '''מירוץ החימוש שנוצר לרישום פטנטים'''.

בצורה דומה, בתקופה האחרונה נעשו נסיונות לאכוף פטנטים על מה שמוכר בתעשיה כסטנדרט (6:07-CV-113 i4i v. Microsoft וכן פשרה של מיקרוסופט עם TomTom בנושא FAT32), כך שמוצרים שניסו להתממשק עם סטנדרטים מקובלים בתעשיה נתבעו על הפרת פטנט. לתביעות האלו יש השלכה על כיצד נתפסת חדשנות וכיצד ניתן להשתלב בתחרות החופשית במשק. לדוגמא, התביעה שהגישה חברת Microsoft נגד TomTom היתה במטרה למנוע את השימוש של TomTom במערכת הפעלה חופשית; המערכת שנבנתה על ידי TomTom היתה מבוססת על מערכת התוכנה החופשית Linux ודיברה על כוננים שהקבצים עליהם היו במערכת Fat32. לטענתה של מיקרוסופט, השימוש במערכת קבצים וכתיבה לסטנדרט שהיא המציאה מפר את זכויותיה הקנייניות. אולם, יותר מכל מהווה התביעה נסיון לפגוע במתחריה של מיקרוסופט, שמחזיקה במונופול דה-פקטו על מערכות הפעלה בעולם.

'''שינוי המדיניות כתמריץ לעידוד חדשנות''': לשיטתנו, דווקא שינוי המדיניות למצב בו פטנטים על תוכנה לא יוכרו יאפשרו לא רק תחרות חופשית בשוק התוכנה, אלא יעודדו את הכלכלה הישראלית, יאפשרו השקעות איכותיות יותר ויבססו את ההשקעה בכח אדם איכותי ולא בפטנטים. במצב מסוג זה, אי הכרה בפטנטים על תוכנה יאפשרו לחברות ישראליות לפתח יותר תוכנות ללא חשש מכך שיתבעו על כך שאותה תוכנה מפרה פטנט לכאורה שנרשם על ידי חברה. ההבנה שמרכזה של תעשיית התוכנה היא כח האדם היא זו שתאפשר חדשנות מתמדת, בה התעשיה הישראלית לא נחה על זרי הדפנה ומקדמת מוצרים חדשניים יותר, תוך שהיא יכולה להתבסס על פירות העבר.

'''חוסר הודאות בפיתוח תוכנה עקב פטנטים: חוסר היכולת לפתח תוכנה במצב בו ישנו מירוץ חימוש של פטנטים גם מפלה בין מפתחי תוכנה חופשית למי שאינו מפתח תוכנה חופשית'''. כאמור, מפתחי התוכנה החופשית הינם קהילה שמקדמת את הטכנולוגיה בצורה הרמונית, שמאפשרת לכלל החברה ניצול יעיל של משאבים וחלוקת העבודה. במצב כזה, עשרות חברות יכולות להתחרות על המוצר הטכנולוגי הטוב ביותר, ולהתאים את התוכנה החופשית למוצר אותו הן מייצרות; לדוגמא, טלפונים סלולרים הפועלים עם מערכת ההפעלה Android של גוגל יכולים להגן על השבבים והמעגלים המודפסים באמצעות פטנטים, אך התוכנה שמפעילה אותם פותחה על בסיס מערכת ההפעלה Linux, שמיליוני אנשים בעולם יכולים להשיג בחינם, ולשנות ולתרום. הכרה בפטנטים על תוכנה עשויה למנוע מאותם מיליונים את היכולת להשתתף בקהילה, כיוון ש'''עלויות העסקה שיוטלו על אותם מיליוני מפתחים שעושים זאת שלא למטרת רווח יגדלו, ואלה יאלצו להעזר בייעוץ משפטי בטרם יחלו לפתח תוכנות'''.

האפקט המצנן של פחד משימוש בתוכנות המוגנות על ידי פטנטים של צדדים שלישיים יכול ליצור הרתעה משימוש בתוכנה חופשית בכלל, ולהטיל עלויות כבדות על המערכת של רכישת אפליקציות קנייניות אך ורק על מנת לקנות "ביטוח" מפני ההפרה התיאורטית של הפטנט. מתוך רצון לקדם את השימוש בתוכנות חופשיות ובקוד פתוח, ומתוך רצון לקדם את הפיתוח הקהילתי, אנו קוראים לשמירה על מצב בו אין פטנטים בתוכנה.

במשטר משפטי בו פטנטים על תוכנה קיימים, אין כל מקום לתוכנות שיתופיות שמפותחות על ידי קהילה, ולעיתים שלא למטרות רווח.

מודעים אנו כי חברות טכנולוגיה רבות יבואו בפני רשם הפטנטים על מנת להגן על מה שהן תופסות כזכויותיהן הקנייניות; אנו מבינים את חשיבות ההגנה שהן רואות בפטנטים, אך אנו מאמינים כי טובת הציבור כולה יכולה לגדול במידה שלא יוכרו פטנטים בתוכנה. לטעמנו, מהסיבות המפורטות לעיל, אין לאפשר פטנטים בתוכנה בישראל. החדשנות, התחרות החופשית והיצירה המשותפת, כולן דורשות זאת.

יהונתן י. קלינגר, עו"ד,
יועץ משפטי לעמותת המקור.

== מדיע נוסף ==

* בקשה לשיתוף פעולה מארגון end software patents :
http://news.swpat.org/2010/01/israel-consultation-deadline-february/

* מספר עובדות שנאספו בחו"ל לגבי רשות הפטנטים:
http://news.swpat.org/2009/11/israel-in-danger-of-software-patents/

* מעקב אחר מקרה פטנטים בתוכנה בארה"ב ע"י groklaw (מקרה Bilski)
http://www.groklaw.net/staticpages/index.php?page=2009022607324398

* סרטון המדגים את הבעיתיות של פטנטים בתוכנה
http://www.youtube.com/watch?v=TYbDfo4q5pw